【案 情】

    2013年1月26日，浙江省溫州市質(zhì)監(jiān)局行政執(zhí)法人員對隸屬A公司的某大酒店進(jìn)行專項檢查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，該酒店一樓海鮮池旁的1臺用于貿(mào)易結(jié)算的電子計重秤（型號/規(guī)格為ACS，量程為7500g）正在使用中。據(jù)該酒店提供的2張檢定證書顯示，該酒店有2臺電子計重秤，其中1臺放置于前臺用于貿(mào)易結(jié)算，另外1臺放在倉庫備用。它們最近一次檢定時間是2011年05月18日，有效日期是2012年05月17日。涉嫌超過檢定周期，未按照規(guī)定申請檢定。

    協(xié)助檢查的市計量院計量檢定人員按照相關(guān)檢定規(guī)程，用規(guī)格2Kg的標(biāo)準(zhǔn)砝碼對置于前臺的這臺電子計重秤進(jìn)行現(xiàn)場檢定，結(jié)果顯示數(shù)值為2.232Kg，疑似市面上傳說的“九兩秤”。該臺電子計重秤的偏載檢定項目已超出允許誤差（±4‰），屬于不合格計量器具。并且，上述電子計重秤的鉛封已不存在。執(zhí)法人員對該臺涉嫌不合格電子計重秤進(jìn)行扣押。

    經(jīng)調(diào)查，查明事實如下：自2012年6月至2013年1月期間，該酒店用于貿(mào)易結(jié)算的電子計重秤已超過檢定周期，未按照規(guī)定申請檢定。該酒店是于2012年12月12日發(fā)現(xiàn)電子秤存在不合格現(xiàn)象的，因管理使用電子秤的員工流動頻繁，原因不明。2012年12月12日至2013年1月25日期間，該公司使用上述兩臺不合格電子計重秤進(jìn)行貿(mào)易結(jié)算，涉案貨值金額為1011224元，違法所得101122.4元。

    【審 理】

    溫州市質(zhì)監(jiān)局案件審理委員會對該案件進(jìn)行全面細(xì)致審理，認(rèn)為此案違法事實清楚，證據(jù)確鑿，并作出如下處理決定：

    （一）該公司未申請檢定并使用不合格電子計重秤的行為違反了《中華人民共和國計量法》第九條：“縣級以上人民政府計量行政部門對社會公用計量標(biāo)準(zhǔn)器具，部門和企業(yè)、事業(yè)單位使用的最高計量標(biāo)準(zhǔn)器具，以及用于貿(mào)易結(jié)算、安全防護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)測方面的列入強制檢定目錄的工作計量器具，實行強制檢定。未按照規(guī)定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。實行強制檢定的工作計量器具的目錄和管理辦法，由國務(wù)院制定”的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國計量法實施細(xì)則》第五十一條：“使用不合格計量器具或者破壞計量器具準(zhǔn)確度和偽造數(shù)據(jù)，給國家和消費者造成損失的，責(zé)令其賠償損失，沒收計量器具和全部違法所得，可并處二千元以下的罰款”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

    （二）根據(jù)查明的違法事實，本局認(rèn)為該公司未申請檢定并使用不合格電子計重秤的行為關(guān)系到消費者的切身利益，且涉案的2臺電子秤已超過檢定周期達(dá)7個多月之久，涉案貨值巨大，嚴(yán)重侵犯了消費者的利益，情節(jié)嚴(yán)重。因此，本案應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的幅度內(nèi)從重處罰，處罰如下：

    1．沒收不合格電子計重秤1臺；

    2．沒收違法所得101122.4元；

    3．處以罰款2000元。合計罰沒款103122.4元。

    【爭 議】

    1．如何定性

    觀點一：上述電子秤的鉛封已破壞，應(yīng)認(rèn)定為破壞準(zhǔn)確度，違反《計量法》第十七條：“使用計量器具不得破壞其準(zhǔn)確度，損害國家和消費者的利益”。

    觀點二：雖然鉛封不存在，但因為酒店的管理較混亂，電子秤維護(hù)不當(dāng)，也有可能是過失造成的，認(rèn)定其存在故意破壞行為的證據(jù)不足，行政處罰應(yīng)以事實為依據(jù)，以證據(jù)為支撐，來準(zhǔn)確定性。因此，應(yīng)認(rèn)定違反《計量法》第九條：“縣級以上人民政府計量行政部門對社會公用計量標(biāo)準(zhǔn)器具，部門和企業(yè)、事業(yè)單位使用的最高計量標(biāo)準(zhǔn)器具，以及用于貿(mào)易結(jié)算、安全防護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)測方面的列入強制檢定目錄的工作計量器具，實行強制檢定。未按照規(guī)定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。實行強制檢定的工作計量器具的目錄和管理辦法，由國務(wù)院制定”為妥。

    觀點三：雖然兩種觀點的違反條款不同，但是對該案進(jìn)行處罰所依據(jù)的條款都是《計量法實施細(xì)則》第五十一條。殊途同歸，兩種任選一種皆可。

    經(jīng)過討論，案審會認(rèn)為行政處罰必須以事實為依據(jù)，在推行說理式執(zhí)法文書的今天，更要注重證據(jù)的充分性，定性的準(zhǔn)確性，因此，采取第二種觀點。

    2．從何時開始計算涉案貨值金額

    觀點一：應(yīng)該從最后一次檢定日期的次日，即2011年5月1９日開始計算。因為即使當(dāng)事人存在故意破壞計量器具準(zhǔn)確度的行為，也是不會主動承認(rèn)故意破壞的主觀動機和供認(rèn)破壞準(zhǔn)確度的時間的，那么就應(yīng)該從它在最后一次檢定合格后開始計算它的違法行為所產(chǎn)生的貨值；

    觀點二：應(yīng)該從最后一次檢定的有效期限到期之日的次日開始計算，即2012年5月18日開始計算。因為最后一次檢定是合格的，在它的有效期內(nèi)可以算它是合格的，但是一旦超過了有效期，它的準(zhǔn)確度就難以保障，相當(dāng)于失效了，所以應(yīng)該從最后一次檢定有效期到期后開始計算貨值。

    觀點三：以上計算都不符合實際，違法所得應(yīng)該以事實、相關(guān)證據(jù)為基礎(chǔ)，不能主觀臆測。最理想的辦法是先對該電子秤進(jìn)行鑒定，確定存在主觀故意破壞準(zhǔn)確度行為，以及破譯其破壞準(zhǔn)確度的時間。但是，經(jīng)專家鑒定，該電子秤的準(zhǔn)確度是用機械元件進(jìn)行調(diào)整的，而不是通過軟件程序來調(diào)整，也就沒有和調(diào)整準(zhǔn)確度相關(guān)的時間記錄程序和內(nèi)容，不能確定是否存在人為故意破壞因素，也不能對破壞準(zhǔn)確度的時間進(jìn)行破譯。因此，只有經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查相關(guān)負(fù)責(zé)人員，以及詳盡提取公司的賬冊等相關(guān)證據(jù)，查找進(jìn)貨和售貨時計重出現(xiàn)的偏差，進(jìn)行相互印證。

    經(jīng)過討論，采取了第三種觀點，最終通過詳盡的調(diào)查來確定使用不合格電子秤的起始時間為2012年12月12日。

    3．關(guān)于利潤的認(rèn)定

    觀點一：依據(jù)關(guān)于對《技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計算的意見》具體實施的復(fù)函（技術(shù)監(jiān)督局法發(fā)[1992]491號）和關(guān)于計量違法案件有關(guān)違法所得計算問題的復(fù)函（質(zhì)檢法函（2004）215號），可以認(rèn)定其全部經(jīng)營額為“違法所得”、“非法收入”；

    觀點二：上述關(guān)于違法所得的計算方法是要有前提條件的，即（一）相對人故意違法的；（二）生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品屬于劣質(zhì)品；（三）法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定對產(chǎn)品予以沒收，或監(jiān)督銷毀的。但是，本案不能確定相對人存在故意違法，應(yīng)該依據(jù)技監(jiān)局法發(fā)第〔1990〕485號中的有關(guān)規(guī)定：技術(shù)監(jiān)督行政案件中“違法所得”、“非法收入”如何理解、如何計算？……三、有關(guān)技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”按以下方法確定：……（三）對于使用不合格計量器具、破壞計量器具準(zhǔn)確度或者偽造數(shù)據(jù)的，其“違法所得”以標(biāo)稱值與實際值之差計算。

    經(jīng)討論，采取第二種觀點。

    【啟 示】

    一是該案的關(guān)鍵是對案件的定性：破壞準(zhǔn)確度還是使用不合格計量器具。執(zhí)法人員以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。最終以充分的證據(jù)來認(rèn)定該案為使用不合格計量器具案。

    二是帶有技術(shù)執(zhí)法特點。計量檢定人員只用攜帶簡便的計量工具，即１臺合格電子秤以及幾個標(biāo)準(zhǔn)法碼，甚至只帶標(biāo)準(zhǔn)法碼，就可以在現(xiàn)場進(jìn)行快速檢測，輕松鎖定涉嫌違法行為的主要證據(jù)。

    三是取證環(huán)環(huán)相扣。對該酒店的負(fù)責(zé)人、電子秤使用人員、管理人員等相關(guān)人員進(jìn)行了全面調(diào)查，查閱、復(fù)制了賬冊、發(fā)票等相關(guān)材料，相互印證。

    開展該類案件的查處工作需要注意以下幾點：一是查處之前要做好準(zhǔn)備工作，查清電子秤的量程、精度等級，確定偏差標(biāo)準(zhǔn)值。二是現(xiàn)場要做好控制，盡快控制臺秤以及電源，防止按鍵復(fù)位和電源復(fù)位，緊接著由計量人員按鍵測試是否是作弊秤。三是如果發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)確度超出偏差標(biāo)準(zhǔn)值，有涉嫌違法使用不合格計量器具行為的，應(yīng)固定證據(jù)，即拍照，以及采取扣押等行政強制措施，并填寫相關(guān)執(zhí)法文書。