案情回顧

《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2016 年第 12 期“拋磚引玉”欄目刊登的《本案計量違法所得該如何計算》介紹了這樣一起案例：2016 年 2 月 25 日，A縣質(zhì)監(jiān)局對 B 酒店進(jìn)行計量專項執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn) B 酒店正在使用的一臺用于河、海鮮稱重的電子計價秤（由 C 廠制造，型號為 ACS-30，出廠編號為 1503227），屬于列入強制檢定目錄的計量器具。但無檢定合格標(biāo)志，無國家法定計量檢定機構(gòu)出具的有效檢定證書。經(jīng)國家法定計量檢定機構(gòu)檢定人員現(xiàn)場檢定，該秤存在稱量測試相對誤差為 4.8% 不符合要求，屬于不合格計量器具。 B 酒店不要求進(jìn)行復(fù)檢。經(jīng)查明：該秤于 2015 年 7 月 30 日購買。購買后，未按照規(guī)定申請檢定，于 2015 年 7 月 31 日被 B 酒店投入使用，至 2016 年 2 月 25 日被 A 縣質(zhì)監(jiān)局查獲，未存在故意行為。另查明：B 酒店自 2015 年 7 月 31 日使用上述電子計價秤至 2016 年 2 月 25 日期間，根據(jù) B 酒店財務(wù)提供的電腦存儲賬單，該臺電子計價秤稱重交易河、海鮮商品貨值共計 700785.48 元（柒拾萬零柒佰捌拾伍元肆角捌分整）。A 縣質(zhì)監(jiān)局決定依據(jù)《計量法實施細(xì)則》第五十一條給予處罰，但對于如何計算違法所得，內(nèi)部存在兩種不同意

見，本案到底該如何處理呢？

文章刊登后，各地讀者紛紛來傳真或郵件闡述自己的觀點，其中許多看法都講得很有代表性?，F(xiàn)將部分讀者的觀點摘編刊登，并將有關(guān)專家的說法附后，僅供參考。

湖北省孝感市食品藥品檢驗檢測中心王碧波認(rèn)為：

本案是適用第一種意見，還是適用第二種意見，要根據(jù)案情而定，理由如下：

本案 B 酒店使用的電子計價秤屬于不合格計量器具，這個證據(jù)已經(jīng)鎖定，對于違法所得的計算方式的采納關(guān)鍵是對 B 酒店財務(wù)提供的電腦存儲賬單進(jìn)行全面分析。

在對賬單分析過程中，若發(fā)現(xiàn)收貨數(shù)量與出貨數(shù)量完全一致，那我們可以推斷這個賬單是經(jīng)過處理的賬單，適用第一種意見較為合理。若發(fā)現(xiàn)收貨數(shù)量與出貨數(shù)量存在誤差，并誤差在 4.8% 左右，就認(rèn)為這個賬單較為實際，應(yīng)確定一個時間點（示值誤差超過國家允許的范圍），再來計算這個時間點后違法所得較為合理。

值得注意的是 : 為了驗證推斷的準(zhǔn)確性，執(zhí)法人員在辦案過程中需要同時對送貨方（送到酒店業(yè)主）和采購方（從酒店購買業(yè)主）的出入情況進(jìn)行調(diào)查，作為佐證證明賬單的真實性和合理性，減少執(zhí)法行為的誤判。

山東省德州市質(zhì)監(jiān)局王洪革認(rèn)為：

筆者認(rèn)為本案所述意見均有不妥，應(yīng)以能夠?qū)嶋H計算的違法所得進(jìn)行處理。理由如下：

一是電子秤存在的相對誤差值并不是一成不變的。由于電子秤使用的電子傳感器存在特殊性，加之其受到四角偏載、稱量、鑒別力及重復(fù)性等因素的影響，電子秤在全量程相對誤差值并不一致，或者說在不同的量值范圍內(nèi)，其相對誤差值多數(shù)不相同。因此，案例中的電子計價稱相對誤差為 4.8%，并不是說所有的示值下誤差均達(dá)到 4.8%，如果以此數(shù)據(jù)推算該電子秤的所有稱量值均欠缺4.8%，缺少科學(xué)性。

二是沒收違法所得應(yīng)該合理合法。案例中，B 酒店存在使用不合格的計量器具，由于其示值相對誤差過大，進(jìn)而造成存在違法所得的實際情況，但是計算違法所得應(yīng)該即合理，又合法，該案中如果僅通過推算有失科學(xué)性，也就難以稱合法了，最后當(dāng)事人一旦提出異議，很可能面臨證據(jù)不足的尷尬。

三是應(yīng)該以實際計算的違法所得處理該案。此案中，作為執(zhí)法人員，計算違法所得時，不一定僅拘泥于電子秤的相對誤差，可從多個方面出發(fā)，如 B 酒店進(jìn)貨一批海鮮魚類，進(jìn)貨多少，最終賣貨多少，賣貨與進(jìn)貨的差額即是違法獲得的重量值。當(dāng)然這僅舉一例說明進(jìn)行取證，前面所述的推算也可以做為輔證，但該案中，僅輔證不能作為違法所得的結(jié)果，應(yīng)該以實際計算或查證的違法所得作為沒收的依據(jù)，否則，便不能草率進(jìn)行處罰，或是草率沒收違法所得。

總之，對于案例中現(xiàn)實無法操作的違法行為，應(yīng)該從多角度出發(fā)，查看有無可以驗證的其他方面，進(jìn)而解決相關(guān)疑難問題。當(dāng)然，對于確實難以取得的證據(jù)，切不可僅通過推算、推理或當(dāng)事人無異議來冒然實施處罰，否則，極有可能造成錯案或敗訴.

筆者認(rèn)為本案兩種意見都不正確，理由如下：

本案 B 酒店購買的電子秤自 2015 年 7 月 31 日投入使用，直到 2016 年 2 月 25 日被 A 縣質(zhì)監(jiān)局查獲為止，一直在使用，沒有向當(dāng)?shù)赜嬃繖z定機構(gòu)申請強制檢定，法定計量檢定機構(gòu)也是直到 2 月 25 日才根據(jù) A 縣質(zhì)監(jiān)局邀請來現(xiàn)場檢定，經(jīng)檢定發(fā)現(xiàn)屬于不合格計量器具，在此之前，B 酒店使用的電子秤并沒有經(jīng)過檢定，是否合格并不得而知。所以，B 酒店只構(gòu)成使用未按照規(guī)定申請強制檢定電子秤的違法行為，違反《計量法》第九條“：縣級以上人民政府計量行政部門對社會公用計量標(biāo)準(zhǔn)器具，部門和企業(yè)、事業(yè)單位使用的最高計量標(biāo)準(zhǔn)器具，以及用于貿(mào)易結(jié)算、安全防護、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)測方面的列入強制檢定目錄的工作計量器具，實行強制檢定。未按照規(guī)定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。”，依據(jù)《計量法實施細(xì)則》第四十六條：“屬于強制檢定范圍的計量器具，未按照規(guī)定申請檢定和屬于非強制檢定范圍的計量器具未自行定期檢定或者送其他計量檢定機構(gòu)定期檢定的，以及經(jīng)檢定不合格繼續(xù)使用的，責(zé)令其停止使用，可并處一千元以下的罰款”進(jìn)行處罰?！队嬃糠▽嵤┘?xì)則》第四十六條并沒有沒收違法所得之說，所以本案所提的兩種意見都不正確。

本案 A 縣質(zhì)監(jiān)局適用《計量法實施細(xì)則》第五十一條對 B 酒店進(jìn)行處罰，要注意構(gòu)成這一條法律責(zé)任的重點還要“給國家和消費者造成損失的”，這類似于刑法當(dāng)中的“結(jié)果犯”，結(jié)果的產(chǎn)生是處罰的前提，如果使用者使用了不合格的計量器具，但沒有給國家和消費者造成損失，也不能依照五十一條進(jìn)行處罰?，F(xiàn)實中，我們主要是通過計量器具的強檢以及為消費者提供事后的救濟手段對計量器具的使用者進(jìn)行監(jiān)管，從現(xiàn)實需求出發(fā)，這兩種手段也基本是足夠的了。如果計量器具使用者依法進(jìn)行了計量器具的檢定，也沒有給國家或消費者帶來損失，他的行為也沒有必要成為處罰的對象。

國家質(zhì)檢總局對計量違法所得的計算提出了一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但違法所得的認(rèn)定一定要有充分的證據(jù)材料，辦案機關(guān)要全面、客觀、公正，收集一切與案件有關(guān)的證據(jù)材料，傾聽群眾意見和反映，聽取當(dāng)事人的陳述、申辯和意見，從客觀存在的證據(jù)材料出發(fā)，實事求是地進(jìn)行分析、對照、比較，鑒別證據(jù)的真?zhèn)危瑥亩榍迨聦崳乐瓜热霝橹?，主觀臆斷，做到證據(jù)確鑿，鐵證如山。